Clash of smoke free public good and smoking individuality -comparative observations on 2011 tobacco ban case-law of constitutional court-

Abstract

Restrictions on tobacco use as tool of preferences in legislative policies have become a phenomenon observed in global context. Legal regulations putting those preferences in concrete terms predominantly by prescribing bans on tobacco advertisements and promotions as well as place prohibitions are inclining to be subject matters of case-law in an increased manner. 2008 judgment of German Federal Constitutional Court on tobacco use was a leading case-law at European level establishing relevance of tobacco use for fundamental rights and freedoms. In the meantime, tobacco control perpetuated to become subject of judicial conflicts before different constitutional jurisdictions including Costa Rica and Indonesia as well as arbitration process before ICSID. 2011 judgment of Turkish Constitutional Court upholding the constitutionality of tobacco consumption ban in coffee houses is a representative case-law of relevance questioning the relationship of tobacco with fundamental rights and freedoms. Tobacco ban discussed in 2011 judgment was to be regarded as significant since it relates to various questions touching upon constitutional interpretation of fundamental rights and freedoms. Presumably the most striking one among others was how the constitutional rights of tobacco consumers and non-consumers could be interpreted on the basis of right to selfdevelopment and protection of private life including private choices (articles 17.1 and 20.1 of the Constitution). It was also anticipated that 2011 case-law elaborates the limits of freedom of occupation including right to entrepreneurship under article 48.1 of the Constitution in refined terms. Nevertheless, the Constitutional Court did not follow a sound argumentative approach reviewing the constitutional limits of tobacco restriction and complying with the principles of legal methodology, namely methods of interpretation. It is remarkable that the judgment does not touch upon the question on constitutional rights of tobacco consumers. It considers this group of addressees only from perspective of their obligations to the society. The Court also assumes that the norm reviewed does not contain any restrictions from perspective of freedom occupation for coffee house owners or managers. Since the Court’s evaluations are made in form of very short observations and in an apodictic style, it is not possible to state that the judgment contains an argumentation in real sense. In the light of diligent legal analysis, the Court could have taken the claims against tobacco ban as an opportunity to improve its weak case-law on concretisation of private autonomy. It seems that this is definitely a missed opportunity. / Tütün tüketimine ilişkin sınırlamaların, yasama politikalarında yaygın biçimde tercih edilmesi küresel ölçekte karşılaşılan bir olguya dönüşmüştür. Bu tercihi somutlaştıran ve çoğunlukla reklam ve mekân yasakları olarak ortaya çıkan hukuksal düzenlemeler giderek artan biçimde karşılaştırmalı yargısal içtihatlara konu olmaktadır. 2008 yılında Almanya’da Federal Anayasa Mahkemesi’nin tütün tüketimine ilişkin içtihadı Avrupa ölçeğinde tütün tüketiminin temel hak ve özgürlüklerle ilişkisini kuran öncü bir içtihat olarak belirmişti. Aradan geçen zamanda tütün kontrolü, Kosta Rika’dan Endonezya’ya, hatta ICSID tahkim usullerine uzanarak yargısal uyuşmazlıklara konu olmaya devam etti. Anayasa Mahkemesi’nin 2011 yılında tütün tüketiminin kahvehanelerde mutlak biçimde yasaklanmasını onaylayan içtihadı da karşılaştırmalı anayasa yargısında tütünün temel hak ve özgürlüklerle bağlantısını sorgulamak için önemli bir örnek sunmaktır. 2011 tütün yasağı içtihadına konu olan sınırlama, temel hak ve özgürlüklerin anayasal yorumuna ilişkin pek çok soruyu ilgilendirdiği için önem taşıyordu. Bu soruların belki de en önemlisi, tütün tüketenlerin ve tüketmeyenlerin anayasal haklarının kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel yaşamın korunması temelinde nasıl yorumlanacağıydı (Anayasa madde 17/1 ve 20/1). İçtihadın, çalışma özgürlüğünün sınırları bakımından da somutlaştırma yapması bekleniyordu. Ancak Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında, sınırlamanın sınırlarını etkin biçimde denetleyen ve hukuksal yöntembilimin esasları ile bağdaşan bir kanıtlama yapmadı. Karar, tütün içenlerin anayasal haklarını somutlaştırmıyor ve bu grubu, topluma karşı salt ödevci bir yaklaşım içinde görüyor. Mahkeme, çalışma özgürlüğü bakımından denetlenen normun sınırlama içermediğini de varsayıyor. Bu değerlendirmelerin çok kısa ve apodiktik biçimde yapılmış olması nedeniyle kararın gerçek bir kanıtlama içerdiği söylenemez. Mahkeme, tütün yasağına yapılan itirazı dikkatli bir hukuksal çözümleme ile bireysel özerkliğin somutlaşmasına ilişkin zayıf içtihadını geliştirme fırsatı olarak kullanabilirdi. Bu fırsat kaçmış gözüküyor.