The problem of lawfulness of bone-marrow transplantation from minors

Abstract

This article evaluates the lawfulness of hematopoietic stem cell transplantations, also known as bone marrow transplantations from minors, and concludes with a proposal for an amendment to the relevant law. Interviews with medical doctors working in transplant centres were conducted and relevant legislation from certain other jurisdictions were examined. The interviews revealed that minors serve as donors in bone marrow transplantations in practice and there seems to be a widely shared opinion among medical doctors regarding the lawfulness thereof. The analysis of certain foreign jurisdictions revealed that bone marrow transplantations from minors are allowed subject to certain strict requirements. The authors conclude that the Law numbered 2238 is applicable to bone marrow transplantations. The literal interpretation of Article 5 of this Law awakens the impression that such transplantations from minors are prohibited. However, this interpretation contradicts with the current medical practice and medical needs, which necessitates an evaluation whether such transplantations can be deemed lawful despite the said article. Customary law does not provide a definite ground for lawfulness. However, the teleological reduction of the said article enables the lawfulness of such transplantations in certain cases where the minor’s best interests requires the procedure to be carried out. Lastly, an amendment to the law is proposed in order to eliminate uncertainties. / Bu çalışmada küçüklerin verici olduğu, kemik iliği nakli olarak da bilinen hematopoietik kök hücre na- killerinin hukuka uygunluğu değerlendirilmekte ve buna ilişkin olarak bir yasa değişikliği önerisi sunul- maktadır. Bu değerlendirmeler yapılırken, uzman hekimlerle gerçekleştirilen mülakatlardan elde edi- len bulgular ve karşılaştırmalı hukuk verilerinden faydalanılmaktadır. Yapılan mülakatlar neticesinde, uygulamada küçüklerin verici olduğu kemik iliği nakillerinin gerçekleştirilmekte olduğu ve buna ilişkin hukuki bir engel olmadığı yönünde uzman hekimlerde yaygın bir kanı bulunduğu gözlemlenmiştir. Ayrı- ca, İsviçre ve Alman hukuklarında küçüklerin kemik iliği vericisi olmasının bazı şartlar dâhilinde hukuka uygun olduğu görülmüştür. Türk hukukunda ise kemik iliği nakillerinin 2238 sayılı Kanun’a tabi olduğu sonucuna varılmaktadır. Anı- lan kanunun beşinci maddesindeki düzenlemenin lafzi yorumu ilk bakışta küçüklerden nakil yapılmasının yasak olduğu izlenimini uyandırmaktadır. Ancak bu sonuç, mevcut tıbbi uygulamalar ve tıbbi gereklilik- lerle bağdaşmamakta olup anılan hükme rağmen bu müdahalelerin hukuka uygun sayılıp sayılamayacağı değerlendirilmelidir. Bu çalışmada, örf ve âdet hukukundan doğan bir hukuka uygunluk sebebi bulun- duğunun kesin olarak söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte bu yasağın amacı dikkate alınarak amaca uygun sınırlama yoluyla küçüğün yararının gerektirdiği bazı hâllerin bu yasağın kapsamı dışında tutulabileceği sonucuna varılmıştır ve hangi hâllerde bu sonuca varılabileceği tespit edilmiştir. Son olarak çalışmada hukukî belirsizliklerin giderilmesi amacıyla bir yasa değişikliği önerisi sunulmuştur.